APONTAMENTOS SOBRE A FUNÇÃO PENAL DE PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL MODERNO

 

Resumo

O presente artigo tem como tema a função penal de proteção de bens jurídicos. São analisadas as funções do Direito Penal no Estado Social e Democrático de Direito, para depois qualificar quais são o qual é a função legítima. Traçadas as linhas gerais, são apresentadas as funções do bem jurídico no Direito penal, a evolução de seu conceito, bem como o conceito material de bem jurídico. Em seguida é feita uma análise das tendências atuais do Direito Penal, examinando a situação do bem jurídico frente o Direito Penal moderno. Finalmente, são apresentadas as conclusões.

 

Palavras-Chave: bem jurídico, funções do direito penal, direito penal moderno, intervenção mínima.

 

Resumen

El presente artículo se centra en la función penal de protección de bienes jurídicos. Son analizadas las funciones del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, para después cualificar cuales son o cuál es la función legítima. Trazadas las líneas generales, son entonces, presentadas las funciones del bien jurídico en el derecho penal, la evolución de su concepto, bien cómo el concepto material de bien jurídico. Después se hace un análisis de las tendencias actuales del Derecho Penal, examinando la situación del bien jurídico frente el Derecho Penal moderno. Por fin, son presentadas las conclusiones.

 

Palabras-llave: bien jurídico, funciones del derecho penal, derecho penal moderno, intervención mínima. 

 

Sumário: 1. Introdução; 2. Funções do Direito Penal; 3. O bem jurídico penal; 3.1. Função do bem jurídico; 3.2. A evolução do conceito de bem jurídico; 3.3. Conceito material de bem jurídico; 4. Tendências atuais do direito Penal; 4.1. O bem jurídico e o Direito Penal moderno; 5. Conclusões.

 

 1. Introdução
O presente artigo tem como objetivo fazer uma breve análise da função penal de proteção de bens jurídicos no contexto atual, apontando as consequências advindas da forma de exercício dessa função.

Nos últimos anos, com as transformações que a sociedade vem experimentando, principalmente depois da industrialização, produziram-se mudanças no Direito Penal, pois uma tendência natural do Direito é acompanhar a evolução da sociedade, oferecendo ou procurando oferecer as respostas aos problemas que surgem com estas transformações.

A sociedade clama pela tutela de “novos” bens jurídicos, geralmente coletivos ou supraindividuais, sendo que o Estado, muitas vezes, utiliza o Direito Penal como única forma de proteção desses bens. Ocorre que, não raramente, viola princípios do Direito Penal, que constituem a própria base do Estado Social e Democrático de Direito.

 

2. Funções do Direito penal

O Direito penal é um meio de controle social, ou seja, cumpre uma função primordial enquanto ordenamento que protege a paz social e as condições sociais indispensáveis para o ser humano na convivência em sociedade[i].

No entanto, não é o único meio de controle social que existe. Há outras formas que, inclusive, devem preceder ao Direito penal, o qual, pela gravidade de suas consequências, é a ultima ratio do sistema. Assim que, são formas de controle social extrajurídicas que o antecedem a família, a escola, a religião, etc. Ultrapassados esses primeiros “filtros”, surgem também os métodos de controle jurídicos, que são os outros ramos do ordenamento jurídico, como o Direito civil, administrativo ou mercantil.

Desse modo, o Direito penal é um subsistema dentro do sistema de controle social, que utiliza os mesmos instrumentos das outras formas de controle social na definição e correção da conduta desviada[ii], como a norma, a sanção e o processo, além de perseguir os mesmos fins de manutenção da ordem social[iii].

Segundo Muñoz Conde[iv], “o que diferencia o Direito penal das outras instituições de controle social é simplesmente a formalização do controle, que o libera, dentro do possível, da surpresa e da subjetividade próprios de outros sistemas de controle social”.

O Direito penal apresenta, ainda, ao lado da primordial função de controle social, a função instrumental de proteção de bens jurídicos. Entretanto, o Direito penal é utilizado visando outras finalidades, que são, no entanto, “inviáveis em um Estado Social e Democrático de Direito”[v].

A primeira delas é a função simbólica, pela qual o Direito penal é utilizado com a finalidade de “transmitir à sociedade certas mensagens ou conteúdos valorativos, e sua capacidade de influência ficaria confinada às mentes ou às consciências, nas que produziriam emoções, ou quando mais, representações mentais”[vi].

A inviabilidade da função simbólica se verifica porque o Direito penal se converte em referência de si mesmo, criando novas formas de delitos ou agravando as penas sem que exista de fato a necessidade e a viabilidade dessas medidas[vii]. Assim que, os efeitos simbólicos não atuam na proteção de bens jurídicos, tampouco modificam comportamentos na realidade social[viii]. Portanto, é uma evidente infração ao princípio de intervenção mínima, porque o Direito penal é utilizado como prima ou até unica ratio do sistema, para desenvolver uma função que poderia, perfeitamente, ser realizada por outro ramo do ordenamento.

Isto não significa que os efeitos simbólicos não devam existir, ou devem, mas somente enquanto secundários, porque, na realidade, toda lei penal tem em maior ou menor medida um componente simbólico[ix].

É apontada, ainda, uma suposta função promocional do Direito penal, que, da mesma forma, é inconciliável com o Estado Social e Democrático de Direito. Consiste esta finalidade promocional em que o Direito Penal deve atuar como ferramenta de mudança social e da transformação da sociedade, não se limitando à função de consolidar o statu quo[x].

No entanto, em atenção ao caráter fragmentário e subsidiário, não cabe ao Direito penal a solução de todos os problemas sociais, sendo que podem ser utilizados meios menos gravosos e mais eficazes para tanto. Silva Sanchez[xi], comentando o tema, refuta essa função promocional: “ao Direito penal não lhe compete – nem tampouco possui a força para isto – transformar os princípios de organização da sociedade, por isso se rechaça pela maioria a denominada função promocional do mesmo”.

Outra função que uma parte da doutrina atribui ao Direito Penal é a ético-social, a qual entende que a função dele é a proteção dos valores elementares da ética social[xii]. O Direito Penal é utilizado para moralizar certos setores da sociedade, como a ecologia, a saúde pública e os negócios, assumindo, para tanto, uma função educativa-informativa da sociedade, para os cidadãos interiorizem as novas necessidades sociais. Por tanto, guarda estreita relação com a já abordada função simbólica do Direito penal[xiii].

E, pela mesma razão que não se aceita esse caráter simbólico, a função ético-social também é uma afronta ao princípio de intervenção mínima, o que evidencia sua inviabilidade no Estado Social e Democrático de Direito, tendo em conta que: “Estado Democrático será aquele que em um processo constante de abertura vai reduzindo a coerção ao mínimo indispensável (…). Neste contexto, o recurso penal será sempre a ultima ratio na chamada luta contra a criminalidade e representa o aspecto extremo da política criminal”[xiv].

 

2.1. Função de proteção de bens jurídicos

Por todo o exposto acerca da não conciliação da função simbólica, promocional e ético-social do Direito Penal com o Estado Social e Democrático de Direito, cabe destacar que a função primordial que o Direito Penal assume e que legitima sua atuação é a instrumental, que se revela através da proteção de bens jurídicos.

Neste sentido, Alvarez Garcia[xv] assinala que “uma das aplicações da definição de Estado como social e democrático de Direito é que no exercício do poder de castigar, o Estado deve submeter-se ao princípio de proteção de bens jurídicos”.

Esta função atua como “um meio para a proteção dos bens jurídicos penais resultantes da seleção realizada de acordo com os princípios fundamentadores do Direito penal (bem jurídico e princípio da intervenção mínima), e não como um fim em si mesmo”[xvi].

Assim que, esta é a função compatível com o Estado Social e Democrático de Direito porque não tem o Direito Penal como um fim em si mesmo, uma vez que desenvolve sua atividade tendo em vista o princípio de intervenção mínima, o que deve ser uma característica essencial da norma penal.

Os bens jurídicos que o Direito Penal se propõe a tutelar são, assim, somente os mais importantes, e quando suscetíveis dos ataques mais graves à convivência pacífica na comunidade[xvii]. Por tanto, os bens jurídicos não recebem uma proteção absoluta e uniforme do Direito Penal, e sim seletiva, fragmentária, e, além disso, se restringe às hipóteses de fracasso dos outros meios de controle social que não o penal.

Na função de proteção de bens jurídicos o Direito Penal deve formalizar da maneira mais precisa possível a solução dos conflitos de que está encarregado. Neste sentido, entendem Hassemer e Muñoz Conde[xviii] que:

“‘Proteção de bens jurídicos’ não quer dizer somente proteção de interesses humanos frente às agressões dos infratores das normas, mas também proteção destes interesses solucionando e elaborando o conflito que surge na infração da norma. Esta dupla função protetora justifica o Direito penal. O controle social com os meios do Direito penal sem formalização seria uma autêntica barbárie. Esta função de formalização é levada a cabo pelo Direito penal de duas formas: – estabelecendo com publicidade e claridade, antes de sua intervenção, a classe e as consequências dessa intervenção e fazendo previsível, controlável e corrigível a própria intervenção (’técnica de proteção’); – vinculando sua intervenção aos princípios que, dentro do possível, evitem que o controle social jurídico-penal imponha lesões jurídicas sem necessidade (‘princípios valorativos’)”.

 

3. O bem jurídico penal

3.1. Função do bem jurídico

É possível definir diferentes funções dos bens jurídicos. A primeira, e que ao mesmo tempo é a mais evidente, é a de limitação ao ius puniendi do Estado. É uma função político-criminal, de colocar barreiras no poder de tipificação do Estado, uma vez que “este só pode ditar normas penais em função da proteção de bens jurídicos, não de sentimentos ou valores éticos ou morais”[xix].

Como segunda função pode ser apontado o papel de critério de interpretação de tipos penais, que deve ser realizada desde o bem jurídico que a norma protege. Assim, através do bem jurídico se encontra a natureza do tipo penal investigado. Ainda, é o bem jurídico o responsável por estabelecer se a conduta é relevante ou não para o Direito Penal, fazendo a devida valoração desta [xx].

Aponta Mir Puig[xxi], ainda, a função de critério de medição de pena, porque a lesão ou exposição a perigo maior ou menor do bem jurídico, a intensidade da periculosidade de seu ataque, influem na gravidade do fato, servindo, desta forma, de base à concreta determinação da pena.

Finalmente, é possível destacar a função sistemática do bem jurídico, porque ordena tecnicamente os fatos delitivos previstos na parte especial do Código Penal[xxii]; é, portanto, utilizado como técnica legislativa para o agrupamento de delitos que atacam um bem jurídico comum ou geral baixo o mesmo título.

No entanto, a principal função do bem jurídico, a limitação do ius puniedi, pode “se converter em mera literatura se não somos capazes de construir um conceito material de bem jurídico que possa servir como ponto de referência e contraste à obra legislativa”[xxiii]. Assim, para que atinja sua especial finalidade é necessário uma correta determinação do conceito de bem jurídico.

 

3.2. A evolução do conceito de bem jurídico penal

Foi no século XIX a primeira vez que foi feita referência na literatura penal ao bem jurídico, e tal alusão se atribui a Birbaum (1834), marcando a distinção entre a lesão do Direito e a lesão do bem[xxiv]. O conceito de bem jurídico estabelecido para determinar o objeto jurídico de proteção da lei nasceu como necessidade de superar a tese de Feuerbach de que o elemento penal somente deveria proteger direitos subjetivos[xxv].

Posteriormente, Binding sustentou um conceito formal de bem jurídico, ou seja, desde uma perspectiva jurídico-positiva, o bem jurídico é uma criação exclusiva do legislador, pois o legislador junto com a criação da norma cria o bem jurídico. A teoria de Binding se fundamenta no poder do Estado e no dever de obediência dos cidadãos, de aí que “toda norma encerra em si um bem jurídico e que toda desobediência à norma constitui uma lesão ao bem jurídico que ela contém”[xxvi].

Mais adiante, propõe Von Liszt que os bens jurídicos estão além do ordenamento jurídico; estão na vida e o que faz o Direito é oferecer-lhes proteção por intermédio de suas normas, elevando-os, desta maneira, às categorias de bens jurídicos. Para ele “o fim do direito penal, da norma penal e da execução penal, está precisamente na proteção de bens jurídicos”[xxvii]. Assim, VON Liszt define o bem jurídico como sendo um “interesse juridicamente protegido”[xxviii], vinculando-o com os fins do ordenamento jurídico e do Estado, por conseguinte, com a Política criminal[xxix].

No entanto, o bem jurídico continuou necessitando de um conceito material, que efetivamente figurasse como limite ao legislador, porque os conceitos apresentados por Binding e Von Liszt não supriram tal carência.

Fundados na teoria de Von Liszt, os neokantianos propõem um conceito de bem jurídico que não poderia cumprir seu fim limitador (que é a função do conceito material), porque o problema foi trasladado para o mundo espiritual dos valores. Impregnaram natureza teleológica ao bem jurídico, uma vez que ele oferecia a chave da interpretação (interpretação teleológica)[xxx].

 

3.3. Conceito material de bem jurídico.

O conceito material de bem jurídico é necessário para que se possa exercer sua função limitadora do ius puniendi do Estado, o que pede uma pequena análise das teorias propostas. Atualmente o conceito material de bem jurídico está vinculado com os fins do ordenamento jurídico e do próprio Estado, tendo vinculação também e consequentemente com a política criminal[xxxi]. Nesta linha, surgem duas correntes propondo o conceito material de bem jurídico: uma constitucionalista, e outra sociológico-funcionalista.

A tendência constitucionalista é pela primeira vez observada em Bricola[xxxii], que aponta como valor preeminente atribuído pela Constituição à liberdade pessoal, deduzindo que:

“a máxima restrição da liberdade pessoal, como é a que se efetua de modo efetivo ou potencial através da sanção penal, pode adotar-se somente como extrema ratio. Para precisar tal conceito é possível se afirmar hoje que a sanção penal pode ser adotada somente na presença da violação de um bem, o qual, se não de igual grau a respeito ao valor (liberdade da pessoa) sacrificado, esteja ao menos dotado de relevo constitucional. É dizer: o ilícito penal pode se concretizar exclusivamente em uma significativa lesão de um valor constitucionalmente relevante.”

Outros defensores da corrente constitucionalista são Sax, Rudolphi e M. Marx. Situam o conceito de bem jurídico em uma instância formalizada, ou seja, a Constituição, a qual exprime os valores e os fins da ordem jurídica[xxxiii]. Nesta concepção é considerada a escala de valores constitucionais como pontos de referência na definição dos bens jurídicos. Neste sentido, Carbonel Mateu[xxxiv] propõe que “a função do Direito penal é conseguir a maior liberdade possível, haveremos de convir no inadequado que resultaria afetar direitos constitucionais da pessoa para proteger outros de inferior hierarquia”.

A outra tendência coloca o conceito de bem jurídico sob uma visão sociológico-funcionalista. Os bens jurídicos são compreendidos em sua dimensão social, sem os quais é impossível a manutenção da ordem social. Assim, é o dano social a característica de todos os fatos lesivos de bens jurídicos.

Esta corrente apresenta vertentes extremadas, tanto para a teoria funcionalista, representada pro Jakobs, como para personalíssima, defendida por Hassemer.

A tese de Jakobs “reduz a função protetora ao mero restabelecimento da vigência da norma, pois atrás da norma sempre há um interesse ou bem jurídico, através do qual se compreende, se interpreta e se pode criticar a pretensão de vigência da norma”[xxxv].

Já Hassemer oferece uma concepção personalista do bem jurídico, segundo a qual, “desde uma visão antropocêntrica do mundo, os bens jurídicos coletivos ou universais somente são legítimos enquanto sirvam ao desenvolvimento pessoal do indivíduo”[xxxvi]. Assim, a valoração do indivíduo é a chave do conceito de bem jurídico.

Há outra postura, defendida por Callies e respaldada na Espanha por Mir PUIG, que opta pela integração em uma única ideia dos aspectos de referência individual e de danosidade social, apontando que o objeto de proteção jurídico penal deve expressar as condições que favorecem um livre desenvolvimento do indivíduo através de sua participação na vida social[xxxvii].

É possível identificar uma corrente que tenta somar aspectos tanto da teoria constitucionalista do conceito de bem jurídico, como da sociológico-funcionalista. Consiste em que:

“o bem jurídico deve ser analisado como um conceito de raiz sociológica ou social, localizado no sistema social e confrontado dinamicamente com o mesmo; mas, a sua vez, a teoria do bem jurídico não deve obviar a escala de valores que foi acolhida na Constituição, porque a norma fundamental constitui uma premissa político-criminal de grande transcendência para a modelação do sistema penal”[xxxviii].

No entanto, entre todas as teorias até agora tratadas é importante fazer algumas observações.

A respeito da teoria constitucionalista, nem sempre as valorações constitucionais podem figurar como ponto de referência à eleição dos bens jurídicos. Isto porque muitas vezes não há identidade absoluta entre a previsão normativa constitucional e os bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento social do indivíduo.

Ainda, é possível que haja uma confusão entre os Direitos fundamentais constitucionais com os bens jurídicos, que devem ser considerados como conceitos independentes. Não obstante, a Constituição serve como limite negativo na determinação do conceito de bem jurídico: as normas penais não podem amparar interesses contrários à Constituição. Por outro lado, não se deve ter a Constituição como limite positivo, porque tem um marco insuperável e muito amplo, o que está contra os princípios da subsidiariedade e fragmentariedade consagrados pelo Direito Penal[xxxix].

Outro argumento contrário à tese constitucionalista é que a dinâmica do mundo dos fatos pode resultar no surgimento de situações até então inéditas no mundo do Direito, e que necessitam de tutela penal. Assim, as constituições acabam por envelhecer, razão pela qual não se deve tê-las como parâmetro na eleição dos bens jurídicos[xl].

Tampouco é possível ter como conceito de bem jurídico o proposto pela teoria funcionalista extrema, porque não há a preocupação com a parte mais importante do sistema, qual seja, o próprio indivíduo. A ideia defendida por esta tese de estabelecer a danosidade social de uma conduta com relação ao sistema e não ao indivíduo leva o bem jurídico à esfera do puro normativismo. Assim que, o bem jurídico não é tido como objeto de proteção da norma, e sim, a vigência da norma é o bem do Direito Penal[xli].

Portanto, a concepção mais acertada do bem jurídico é a proposta pela teoria personalista, porque a pessoa é o centro ao redor do qual gira o conceito de bem jurídico, tanto que os coletivos ou universais somente são legítimos enquanto sirvam ao desenvolvimento pessoal do indivíduo. Como sustentam Hassemer e Muñoz Conde:

“só uma teoria personalíssima de bem jurídico pode invocar com legitimidade uma concepção liberal do Estado, é dizer, uma concepção que legitime a ação do Estado desde o ponto de vista da pessoa. Para esta teoria, os bens jurídicos da comunidade somente se podem reconhecer na medida em que – mediatamente – sejam também da pessoa”[xlii].

Neste contexto, a política criminal figura como uma função crítica dos bens jurídicos, uma vez que determina quais são os bens jurídicos que devem ser protegidos, assim como a maneira dessa proteção[xliii].

Uma vez estabelecido o conceito material de bem jurídico, fundado em uma concepção personalista, relacionado com a política criminal, a função de limitação do ius puniendi do Estado poderá ser levada a efeito. No entanto, é importante destacar que essa definição material de bem jurídico não é critério suficiente para impor tal limite. Nas palavras de Hassemer e Muñoz Conde, “a intervenção do Direito penal na proteção de bens jurídicos depende ademais, (…), do critério do merecimento de pena” [xliv].

Não obstante todas as tentativas de encontrar um conceito material de bem jurídico, até hoje a doutrina é divergente e está longe de um consenso, configurando um problema ainda nebuloso para o Direito Penal atual[xlv].

 

4. Tendências atuais do Direito Penal

Nos últimos anos, com as transformações que a sociedade vem experimentando, principalmente após a industrialização, muitas mudanças têm ocorrido no Direito Penal. É uma tendência natural que o Direito acompanhe a evolução da sociedade, oferecendo ou buscando oferecer as respostas aos problemas que resultam destas transformações.

Há o surgimento cotidiano de novas situações até então inéditas para o Direito. Bens jurídicos que antes não faziam parte do rol protegido pelo Direito Penal, agora a sociedade clama por sua tutela, como o meio ambiente ou a economia. São bens jurídicos, via de regra, universais e não individuais, e dizem respeito não a uma lesão ou um perigo concreto de lesão destes bens jurídicos, mas sim, a um perigo abstrato[xlvi].

Assim, o legislador penal tem atuado de maneira incessante, notadamente na Parte Especial dos Códigos penais, criando tipos novos ou ampliando a gravidade dos já existentes. A consequência é que “em conjunto, o Direito Penal dos últimos anos aumentou significativamente sua capacidade, eliminando de passo algumas garantias específicas do Estado de Direito que se converteram em obstáculo para o cumprimento de suas novas tarefas”[xlvii].

Frente às transformações ocorridas, o Direito Penal clássico não possui elementos suficientes para o enfrentamento dos problemas derivados delas. De acordo com Muñoz Conde[xlviii], esse Direito Penal clássico “carece de informação suficiente sobre o efeito preventivo de suas disposições, exige uma imputação do injusto a pessoas físicas individuais e requer uma prova precisa da relação causal entre a ação e os danos”.

Portanto, não se pode negar que há um Direito Penal moderno expansionista, com características próprias, atuando em setores distintos do Direito Penal clássico, com outros instrumentos e produzindo mudanças em suas funções. E a atuação desse Direito Penal moderno tem gerado problemas de grande relevância, que atingem diretamente os fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito.

E, estes problemas existem, principalmente, porque, segundo destaca Martinez-Buján Pérez [xlix], não é possível “(…) ignorar que atrás do fenômeno da expansão do direito penal se acha a pretensão de resolver problemas sociais através do cômodo expediente de se limitar a transmitir à opinião pública mensagens tranquilizadoras (que costumam ser classificados como ‘simbólicos’), desvinculados da finalidade instrumental que justamente deve perseguir a sanção penal, isto é, a de proteger bens jurídicos”.

 

4.1. O bem jurídico e o Direito Penal moderno.

Nessa perspectiva expansionista do Direito Penal, é possível observar transformações com relação à proteção de bens jurídicos, que, seguramente, não são compatíveis com alguns dos fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito.

Uma mudança que caracteriza esse Direito Penal moderno é que, segundo Hassemer[l], a proteção de bens jurídicos se converteu em uma exigência para a penalização de determinadas condutas, desvirtuando, desta maneira, a concepção clássica deste princípio, pela qual a proteção de bens jurídicos assume um caráter negativo, de proibição de penalização de determinadas condutas. Assim, o Direito Penal moderno utiliza a proteção de bens jurídicos como um mandato para penalizar, e não como uma limitação à proteção de bens jurídicos[li].

Ainda que, a função do ordenamento jurídico como um todo seja a proteção de bens jurídicos, não significa que a realização desta tarefa seja uma exclusividade do Direito Penal. Isto porque a proteção deve ser, inclusive, do próprio Direito Penal, que somente deve intervir quando esgotados outros meios de proteção, uma vez que “o conceito de bem jurídico se concebeu originariamente mais como limite que como legitimação da intervenção do Direito penal”[lii].

Há, por outro lado, evidente infração ao princípio de intervenção mínima, porque o bem jurídico é diretamente levado à ultima ratio do ordenamento jurídico, sem passar pelos “filtros” dos outros ramos do Direito, tampouco se questionando a relevância de tal bem para o Direito Penal. Os princípios de intervenção mínima e de proteção de bens jurídicos devem, em realidade, coexistir, de tal forma que aquele figure como limite deste. Assim entende Córdoba Roda[liii]:

“(…) a ciência penal como expressão cultural proclama desde decênios o princípio conforme o qual só deve recorrer-se ao Direito Penal nos casos nos quais o mesmo seja absolutamente necessário para a proteção de bens jurídicos frente aos ataques mais intensos dos que podem ser objeto. Ele comporta, ademais a exigência de que as normas penais se enquadrem dentro do ordenamento jurídico conforme a um sistema devidamente coordenado no que as sanções penais representam o último e inevitável recurso ao que lança mão o Estado”.    

Um exemplo é o que ocorre com o bem jurídico meio ambiente: diante do desejo da sociedade de proteção desse bem jurídico (do qual não se discute a importância), o Direito Penal intervém como única ratio, mesmo frente à possibilidade de proteção por outras vias menos gravosas que o Direito Penal, como o próprio Direito Administrativo.

Ainda, dentro dessas novas tendências do Direito Penal, é possível identificar uma mudança nos instrumentos utilizados por ele, que facilitam sua atuação, tendo em vista o caráter de crescente criminalização de fatos. Agora, os bens jurídicos que se propõem a proteger são universais e não individuais, contrariando a tendência do Direito Penal clássico[liv].

Importante, neste momento, estabelecer os conceitos de bens jurídicos individuais e coletivos. Os bens jurídicos individuais são alguns pressupostos existenciais e instrumentais mínimos que afetam diretamente a pessoa individual[lv], como a vida, a saúde e etc. Já os chamados bens jurídicos coletivos, sociais, universais ou supraindividuais, são aqueles “que afetam mais a sociedade como tal, ao sistema social que constitui a agrupação de várias pessoas individuais e supõe uma certa ordem social ou estatal. Entre esses bens jurídicos sociais ou universais se encontram a saúde pública, o meio ambiente, a segurança coletiva, a organização política, etc”[lvi].

E, para que seja levada a efeito esta tutela aos bens jurídicos institucionais ou universais, é necessária a utilização pelo legislador dos delitos de perigo abstrato e de normas penais em branco[lvii].

Leciona Silva Sánchez[lviii] que “a combinação da introdução de novos objetos de proteção juntamente com a antecipação das fronteiras de proteção penal tem propiciado uma rápida transição do modelo ‘delito de lesão de bens jurídicos individuais’ para o modelo ‘delito de perigo (abstrato) para bens supraindividuais’”.

Neste contexto, a ativa atuação do Direito Penal em setores como o meio ambiente (bem jurídico universal), a utilização de delitos de perigo abstrato para sua proteção se torna inevitável. Através dessa técnica legislativa, se castiga pessoas por uma conduta que não só não lesionou, mas que tão pouco colocou em perigo concreto determinado bem jurídico. Desse modo, não há a sanção de condutas concretamente lesivas, mas construções de relações de perigo entre condutas abstratamente perigosas e fontes sociais de perigo[lix].

Estes casos de perigo abstrato para um bem jurídico penal coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, só existiria, de fato, se houvesse a acumulação, ou seja, a reiteração e generalização de condutas[lx]. Portanto, a conduta isolada não deveria ser sancionada pelo Direito Penal, vez que é insignificante em relação ao bem jurídico tutelado.

É incorreto afirmar que todas as contaminações ilegais do meio ambiente são responsáveis pela catástrofe global. Considerando a amplitude do bem jurídico meio ambiente, ataques isolados, seguramente, são irrisórios em relação à extensão do que se protege. Também, é importante ressaltar que, muitas vezes, as contaminações “legais”, ou seja, autorizadas, podem causar muito mais dano ao meio ambiente que pequenos ataques isolados.

Do exposto, extrai-se que a função de proteção de bens jurídicos é utilizada de maneira totalmente contrária ao princípio de intervenção mínima, quando em realidade, como destacado, deveria coexistir. Também, ainda que a proteção de bens jurídicos coletivos seja uma necessidade real, nem sempre o Direito Penal é a via adequada para levar a cabo esta proteção, em atenção à subsidiariedade do Direito Penal e, novamente, ao próprio princípio de intervenção mínima.

 

5. CONCLUSÕES

Foi constatado que muitas transformações têm ocorrido no Direito Penal. Surgem cotidianamente novas situações até então inéditas para o Direito. Bens jurídicos que antes não faziam parte do rol protegido pelo Direito Penal, agora a sociedade clama por sua proteção, como o meio ambiente ou a economia. São bens jurídicos, via de regra, coletivos ou supraindividuais, e dizem respeito não a uma lesão ou perigo concreto de lesão, mas a um perigo abstrato.

Nesta perspectiva expansionista do Direito Penal, é possível observar mudanças em relação à proteção de bens jurídicos que, seguramente, não são compatíveis com alguns fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito.

Uma dessas mudanças diz respeito à proteção de bens jurídicos que se converteu em uma exigência para a criminalização de determinadas condutas, e, não mais, de proibição ou limite dessa criminalização. Atualmente, a função de proteção de bens jurídicos é utilizada, em realidade, como uma autorização/justificativa para criminalizar condutas, e não como uma limitação à proteção de bens jurídicos.

Existe, portanto, evidente infração ao princípio de intervenção mínima, porque o bem jurídico é diretamente levado à ultima ratio do ordenamento jurídico, sem passar pelos “filtros” dos outros ramos do Direito, deixando de questionar, até mesmo, a relevância de determinado bem para o Direito Penal. Os princípios de intervenção mínima e de proteção de bens jurídicos devem coexistir de tal forma que aquele figure como limite deste, o que revela a função instrumental do Direito Penal de proteção de bens jurídicos, coerente com os postulados do Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito.

Conforme já destacado, de acordo com a teoria personalista, o conceito de bem jurídico considera a pessoa como o centro ao redor do qual deve “girar” o conceito de bem jurídico, que só é legítimo enquanto sirva ao desenvolvimento pessoal do indivíduo.

No entanto, o chamado Direito Penal moderno entra em conflito com tal concepção de bem jurídico. Isto porque, os bens jurídicos que se propõe a proteger são universais e não individuais, contrariando a tendência do Direito Penal clássico, sendo que o legislador se utiliza de delitos de perigo abstrato para a proteção desses bens jurídicos.

Pelo exposto, extrai-se que a função penal de proteção de bens jurídicos na atualidade viola o princípio da intervenção mínima, quando, na realidade, deveriam coexistir. Também, ainda que a proteção dos bens jurídicos coletivos seja uma necessidade real, em atenção a subsidiariedade, nem sempre é o Direito Penal a via mais adequada para levar a efeito esta proteção.

Portanto, o que deve ocorrer para a mudança da situação atual, é o Direito penal assumir sua verdadeira função instrumental de proteção de bens jurídicos, realizando, assim, a adequada seleção de bens a serem protegidos sempre observando o princípio da intervenção mínima e os demais fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito. Para tanto, impõe-se ao Direito penal a manutenção do equilíbrio entre a proteção dos direitos individuais da pessoa, que é o que caracteriza o próprio Direito Penal, e a proteção dos interesses coletivos, o que configura uma necessidade atual e reflete a exigência de um Estado Social.

Do contrário, o Direito Penal corre o risco de ficar limitado somente à função simbólica, porque é utilizado unicamente como forma de transmitir mensagens à sociedade. Sem embargo, o Direito Penal, enquanto ramo do ordenamento jurídico que prevê as sanções mais graves, deve ser sempre a ultima ratio do sistema. Inadmissível impregnar tal caráter simbólico ao Direito penal, utilizando as palavras de HASSEMER[lxi], “à custa do sofrimento das pessoas: limitando sua liberdade e sancionando seus comportamentos”.

 

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[i] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal, introducción, Madrid, Ed. Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense Madrid, 2000, p. 86.
[ii] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al derecho penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1989, p. 115.
[iii] DÍEZ RIPOLLES, José Luis. “El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista”. Jueces para la democracia, n. 30, 1997, p. 10.
[iv] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal,  parte general, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 4ª. Edición, 2000, pág. 31.
[v] SANTANA VEGA, Dulce María. “Funciones del derecho penal y bienes jurídico-penales colectivos”. Actualidad penal, n. 9, 26 de febrero al 4 de marzo de 2001, p. 145.
[vi] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. Actualidad penal, n. 1, 2001, p. 4.
[vii] SANTANA VEGA, Dulce María. op. cit., p. 146.
[viii] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. cit., p. 4.
[ix] ROXIN, Claus, apud SANTANA VEGA, Dulce María. op. cit., pp. 146-147.
[x] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. op. cit., p. 99.
[xi] SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal – aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a. edición, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 116.
[xii] GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. op. cit., p. 91.
[xiii] SANTANA VEGA, Dulce María. op. cit., p. 158.
[xiv] HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Política penal en el Estado democrático”. Actualidad de Derecho Penal, v. 37, 1984, p. 333.
[xv] ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. Bien jurídico y constitución, en Cuadernos de Política Criminal, n. 43, 1991, p. 19.
[xvi] SANTANA VEGA, Dulce María. op. cit., p. 160.
[xvii] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., pp. 64-65.
[xviii] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. op. cit., p. 117-118.
[xix] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. J. y HORMAZÁBAL MALARRÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I,  Madrid, Ed. Trotta, 1997, pág. 61.
[xx] Ibídem, págs. 61-62.
[xxi] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general, Barcelona, Ed. Reppertor, 5ª. Edición, 1998, pág. 138.
[xxii] OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 42.
[xxiii] ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. op. cit., p. 05.
[xxiv] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de derecho penal, Navarra, Aranzadi Editorial, 2a. edición, 2000, p. 279.
[xxv] HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Política penal en el Estado democrático”. Op. cit., p. 335.
[xxvi] Ibídem, p. 336.
[xxvii] Ibídem, p. 338.
[xxviii] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. J. y HORMAZÁBAL MALARRÉE, Hernán. op. cit., p. 58
[xxix] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. op. cit., p. 283.
[xxx] Ibídem.
[xxxi] Tal vinculación representa un retorno de las propuestas de Von Liszt (vide ítem 3.2).
[xxxii] BRICOLA, apud OLAIZOLA NOGALES, Inés. op. cit., pp. 45-46.
[xxxiii] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. op. cit., p. 284.
[xxxiv] CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal, concepto y principios constitucionales, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1995, p. 29.
[xxxv] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., p. 67.
[xxxvi]  Ibíbem.
[xxxvii]  MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 137.
[xxxviii] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. op. cit., p. 284.
[xxxix] OCTAVIO DE TOLEDO, apud OLAIZOLA NOGALES, Inés. op. cit., p. 47.
[xl] PAGLIARO, apud Ibídem, p. 48.
[xli] Ibídem, p. 49-50.
[xlii] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. op. cit., p. 109.
[xliii] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., p. 67.
[xliv] Ibídem, p. 88. Respecto al merecimiento de pena vide, también, HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. op. cit., pp. 65-77.
[xlv] En este mismo sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general, (traducción al castellano por LUZON PEÑA, Diego-Manuel y otros), Madrid, Ed. Civitas, 2ª. Edición, 1999, p. 71.
[xlvi] HASSEMER, Winfried. “Crisis y características del moderno derecho penal”. Actualidad Penal, n. 43, 1993, traducción al castellano por MUÑOZ CONDE, F., p. 640.
[xlvii] Ibidem.
[xlviii] MUÑOZ CONDE, Francisco. “Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal”. Revista Penal, 2000, p. 48.
[xlix] BUJÁN PÉREZ, Carlos Martínez. “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)” en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, libro en homenajeen al Prof Dr. José Cerezo Mir, Madrid, Ed. Tecnos, 2002, p. 403.
[l] HASSEMER, Winfried. “Crisis y características del moderno derecho penal”. cit., p. 638.
[li] Ibídem.
[lii] MUÑOZ CONDE, Francisco. “El ‘moderno’ derecho penal en el nuevo código penal. Principios y tendencias”. La Ley, n. 3, 1996, p. 1340.
[liii] CÓRDOBA RODA, Juan. “Nuevas formas de delito y principio de intervención mínima”. La Ley, n. 3, 1996, p. 1333.
[liv] Ibídem.
[lv] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., p. 65.
[lvi] Ibídem.
[lvii] MUÑOZ CONDE, Francisco. “El ‘moderno’ derecho penal en el nuevo código penal. Principios y tendencias”. cit., p. 1340.
[lviii] SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal – aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a. edición, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 121.
[lix] MÜLLER-TUCKFELD, Jens Christian. “Ensayo para la abolición del derecho penal de medio ambiente” en ROMEO CASABONA, Carlos María. ed., La insostenible situación del derecho penal, Granada, Ed. Comares, 2000, traducción al castellano por IÑIGO CORROZA, Elena, PASTOR MUÑOZ, Nuria y RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, p. 511.
[lx] SILVA SANCHEZ, Jesús-María. op. cit., p. 141.
[lxi] HASSEMER, Winfried. “¿Por qué y con qué fin se aplican las penas?”. Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 3, 1999, traducción al castellano de Díaz Pita, Maria del Mar, p. 331.